Geklagt hatte der Personalrat einer Dienststelle, an der mehrfach Beamte auf Dienstposten umgesetzt wurden, deren Wertigkeiten den Besoldungsgruppen der Beamten entsprachen. Weder wurden die Dienstposten ausgeschrieben noch wurde für den Verzicht auf die Ausschreibung die Zustimmung des Personalrats eingeholt.

Darin sahen die Hamburger Oberverwaltungsrichter unter Hinweis auf den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. Januar 2010 (Aktenzeichen: BVerwGE 136, 29) einen Verstoß gegen das Mitbestimmungsrecht des Personalrats beim Absehen von der Ausschreibung von Dienstposten. Die für die Auslösung des Mitbestimmungsrechts erforderliche grundsätzliche Pflicht, zu besetzende Stellen auszuschreiben, sei im vorliegenden Fall gegeben.

Die sich aus dem Bundesbeamtengesetz ergebende grundsätzliche Stellenausschreibungspflicht werde durch die in den Auswahl- und Ausschreibungsrichtlinien der Zollverwaltung (ARZV) enthaltene Ausnahmeregelung, die die Möglichkeit vorsieht, Dienstposten durch statusgerechte Um- oder Versetzungen ausschreibungsfrei zu besetzen, nicht in Frage gestellt.

In den ARZV wurden konkrete Fallgruppen benannt, in denen aus Sicht des Bundesfinanzministeriums diese Voraussetzungen gegeben sind. Unter anderem besteht die Möglichkeit, bei statusgerechten Um- und Versetzungen auf eine Ausschreibung zu verzichten. Das Hamburgische Oberverwaltungsgericht geht jedoch davon aus, dass eine das Mitbestimmungsrecht auslösende grundsätzliche Ausschreibungspflicht nicht dadurch entfällt, dass ein zwingender oder im Ermessen des Dienststellenleiters stehender Ausnahmefall vorliegt.

Maßgeblich ist allein, dass sich aus Rechts- oder Verwaltungsvorschriften oder aus ständiger Verwaltungspraxis eine grundsätzliche Ausschreibungspflicht ergibt. Diese entfällt nicht dadurch, dass diese Regelungen Ausnahmefälle von der Ausschreibung vorsehen und der Dienstherr auf die Ausschreibung mit dem Argument verzichtet, dass für eine Ausschreibung kein Anlass besteht oder dass sie mit dem Zweck der Maßnahme nicht in Einklang zu bringen ist. Das gelte unabhängig davon, ob die Nichtvornahme der Ausschreibung auf einer zwingenden Ausnahme oder einer Ermessensentscheidung des Dienstherrn beruht.

Hierfür spricht nach Ansicht der Hamburger Oberverwaltungsrichter zum einen, dass der Personalrat die Möglichkeit haben muss, eine Richtigkeitskontrolle durchzuführen. Die Frage, ob die zu besetzende Stelle dienststellenintern ausgeschrieben wird oder nicht, hat besonderes Gewicht, da darüber zu entscheiden ist, ob eine offene Bewerberkonkurrenz ermöglicht wird. Weiterhin soll vermieden werden, dass die Verwaltung in die Lage versetzt wird, durch die Ausgestaltung der Ausnahmevorschriften die Mitbestimmung nach Belieben auszuschließen oder einzuschränken.